Irrevogabilidade da Adoção
Por Nataly Moretzsohn S. S. Lunardi
Pessoa é o ser dotado de personalidade jurídica. Nos ensinamentos de Walter Moraes, pessoa e sujeito, no plano jurídico, são conceitos equivalentes, personalidade é o “quid” que faz com que algo seja pessoa[1].
A proteção dos atributos personalíssimos do homem é uma necessidade imediata no campo do direito sob pena de o mesmo perder sua utilidade.
Os direitos de personalidade juridicamente protegidos pela Constituição Federal e pelo Código Civil (art. 11 a 22) são inatos, absolutos, vitalícios, oponíveis erga omnes, intransmissíveis e irrenunciáveis. São essenciais ao ser humano e por isso insuscetíveis de limitações.
Para que a pessoa humana seja assim considerada é necessário que tenha garantido os seus direitos de personalidade, ou seja, o direito à integridade física (direito à vida digna, à morte...), integridade moral (direito à honra, à imagem, à privacidade...), direito de autodeterminação pessoal (autodeterminação sexual, identidade pessoal, direito à saúde...), entre outros.
É importante diferenciar direitos humanos e direitos da personalidade. Milton Fernandes[2] em sua obra sobre direitos da personalidade traz essa distinção. Os direitos humanos são aqueles destinados a uma esfera de tutela pública e os direitos da personalidade regem relações entre particulares.
O princípio da dignidade da pessoa humana destaca-se por representar o mínimo de respeito a que o homem tem direito para ser reconhecido como tal, assim ensina Edilsom Pereira de Farias[3]:
Característica fundamental do princípio da dignidade da pessoa humana que o sobreleva em importância e significado é que ele assegura um minimum de respeito ao homem só pelo fato de ser homem, uma vez que todos os homens são dotados por natureza de igual dignidade (...)
O ordenamento jurídico é dotado de instrumentos dinâmicos e efetivos voltados para a proteção dos direitos da personalidade, e oferece à criança e ao adolescente proteção maior de seus direitos tendo em vista que estes se encontram em processo de desenvolvimento de sua personalidade e são incapazes de, por si só, proteger diretamente seus direitos.
Toda criança e adolescente tem o direito de crescer em uma família que lhe de educação, afeto e amor, que, conforme ensina a ilustre profa. Regina Beatriz Tavares da Silva, se traduz para o mundo jurídico em respeito à dignidade da pessoa humana:
Na Psicanálise, afetividade ou amor é um sentimento. No Direito, afetividade ou amor equivale a respeito à dignidade da pessoa humana, cláusula geral de tutela da personalidade, constante do art. 1°, inciso III da Constituição da República Federativa do Brasil. No Direito de Família a afetividade ou o amor manifesta-se nos princípios constitucionais da proteção à união estável e à família monoparental, da igualdade entre homens e mulheres e entre filhos, além de apresentar-se em vários outros dispositivos legais, como naquele da codificação civil que regula a atribuição da guarda de filhos menores a quem proteja seus mais elevados interesses, sem qualquer condicionante da culpa na separação de seus pais e levando-se em consideração a relação de afinidade do menor com o guardião, que chega a ser mais relevante do que o grau de parentesco.[4]
O sistema de proteção da criança e adolescente vem evoluindo a cada dia. Esse processo de evolução foi demorado e acompanhou a conscientização social a respeito do tema.
Kátia Magalhães Arruda, na obra Dos Direitos Humanos aos Direitos Fundamentais, coordenada por Willis Santiago Guerra Filho, ao tratar do tema O Trabalho de Crianças no Brasil, aborda a existência do direito fundamental à infância:
As crianças brasileiras têm o direito à infância. Parece um paradoxo pretender lutar para dar às crianças o direito de ser criança, mas se observarmos com atenção a história da humanidade, vamos concluir que todas as lutas pelos direitos humanos tinham como objetivo precípuo dar ao homem o direito de ser homem em sua integralidade.[5]
De início o ordenamento se preocupava somente com o “menor infrator”, e só tratava de forma especial este menor. Posteriormente adveio o Código de Menores cuja doutrina era a da proteção do menor em situação irregular, ou seja, o menor necessitado, sem lar, o infrator, o órfão, a vítima de maus-tratos, etc.
O desrespeito e a discriminação contra à criança e ao adolescente era favorecida pelo próprio legislador. Com a Constituição Federal de 1988, com o Estatuto da Criança e do Adolescente e com o Código Civil de 2002 este cenário foi modificado, a preocupação com a não discriminação evoluiu em vários aspectos, a mulher passou a ter os mesmos direitos do homem, o companheiro os do casado, o “pátrio poder” passou a se chamar “poder familiar” e o “menor”, “criança e adolescente”.
No período anterior a 1988, a adoção tinha o condão de “dar filhos a quem não pode, naturalmente, ter”, hoje, a adoção tem a função primordial de inserir uma criança em uma família como se filho natural fosse, ou seja, a adoção que figura no nosso sistema atualmente é a adoção plena. O enfoque modificou-se completamente, a adoção passou a ser vista como meio de garantir o pleno desenvolvimento da criança, o que só é possível dentro de uma entidade familiar.
Adotou-se a doutrina da proteção integral que garante assistência especial a todas as crianças e adolescentes utilizando somente o critério biológico e não mais o sócio-econômico ou cultural, ou seja, essa doutrina busca fornecer à criança e ao adolescente toda a assistência necessária ao pleno desenvolvimento de sua personalidade.
Em setembro de 1990 foi aprovado o Decreto Legislativo n. 28, que integrou ao direito nacional a Convenção sobre os Direitos da Criança, instrumento internacional de proteção e promoção dos direitos e liberdades da criança e do adolescente que tem como norte o princípio da proteção integral.
Para que a adoção se concretize existe um complexo processo de adoção a fim de evitar nulidades ou fraudes como, por exemplo, a venda de crianças:
Mesmo considerando os fortes sentimentos de solidariedade que possam haver motivado essas adoções, permanecem sérias dúvidas sobre o destino de tais crianças.[6]
O processo de adoção termina com uma sentença judicial, que, transitada em julgado, torna-se irrevogável.
Com a inclusão saudável de uma criança ou adolescente em uma família haverá maiores chances da criança ou adolescente desenvolver sua personalidade da forma mais ampla possível e realizar completamente suas potencialidades humanas.
Será abordada neste estudo a impossibilidade de revogação da adoção após, ou antes, da sentença, a mudança do Novo Código Civil nesse aspecto e o que diz o Estatuto da Criança e do Adolescente sobre o tema, tudo em face da personalidade da criança e do adolescente.
A ADOÇÃO PLENA COMO GARANTIA DO DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR
Dentre os direitos da criança e do adolescente um deles é essencial para que os demais sejam possíveis: o direito à convivência familiar. Preconizado na Constituição Federal, no Estatuto da Criança e do Adolescente e na Convenção sobre os Direitos da Criança.
O direito à convivência familiar garante a toda criança e adolescente o direito de ser criado no seio de uma família natural ou substituta. Assim dispõe o art. 19, do Estatuto da Criança e do Adolescente: Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família (...).
A família natural ou biológica é constituída por vínculos de sangue. É considerada a instituição mais competente para o pleno desenvolvimento da criança e do adolescente e deve ser considerada em primeiro lugar para tal missão.
A família substituta é aquela formada através de guarda, tutela ou adoção. Quando não for possível a inserção da criança ou adolescente na família natural seja qual for o motivo, a família substituta será o caminho definitivo ou provisório, dependendo de cada caso. A guarda e a tutela prestam-se para atender os casos de colocação em família substituta de forma provisória e limitada. A adoção, pelo contrário, busca um ideal bem diferente: inserir definitivamente, plenamente, com status de filho, uma pessoa em uma família.
Há certos princípios cujo reconhecimento é de caráter universal. A manutenção da família é um deles. A entidade familiar é encarada por todos como a base da sociedade, como o local mais apropriado para o pleno desenvolvimento da pessoa humana. O legislador é sensível a isso e absorve esses princípios englobando-os à legislação.
Um exemplo disso é o parágrafo único do art. 53 do ECA que dispõe que os pais ou responsáveis têm o direito de ser cientificados do processo pedagógico e também de participar das propostas educacionais.
Essa integração “família-escola” é essencial para o pleno desenvolvimento da criança e do adolescente. Ou seja, só é possível educação plena se a criança ou adolescente estiver inserida no seio uma família, sendo que, o legislador do Estatuto ao tratar de educação pressupõe a existência dessa família.
A forma mais segura de dar família a quem não tem é através da adoção. A adoção é um instituto de direito de família que possibilita a colocação definitiva em família substituta. O instituto era tratado pelo Código Civil de 1916 e depois pelo Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990. Posteriormente entrou em vigor o Código Civil de 2002, que pretendeu tratar de toda a matéria, no entanto, o novo Código deixou de abordar importantes regras referentes à adoção tornando impossível a revogação do ECA quanto ao tema.
Como o Código Civil de 2002 não fixou idade para a adoção e o ECA cuida somente dos menores de 18 anos, entende-se, então, que se aplicam as normas estatutárias somente para estes últimos. Ademais, pelo sistema anterior, as adoções de maiores de 18 anos podiam ser realizadas por escritura pública, atualmente, todas as adoções dependem de sentença judicial.
Outra regra que causa certo desconforto na doutrina e jurisprudência, com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, é a questão da irrevogabilidade da sentença judicial da adoção, o que passaremos a estudar com maior minudência.
A IRREVOGABILIDADE DA ADOÇÃO E O PRINCÍPIO DA IGUALDADE
O Código Civil de 1916, em seu art. 373, permitia a possibilidade da revogação da adoção por vontade do adotado no ano imediato em que completar a maioridade ou cessar a interdição. Em 1990, com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, essa possibilidade foi extinta, já que o ECA foi expresso: A adoção é irrevogável (art. 48).
Vigoram ainda as normas do Código Civil de 2002, que também trata do tema nos artigos 1.618 a 1.619, mas, como já explicado anteriormente, o Código se omitiu sobre diversas questões importantes e, portanto, persistem as regras do ECA para as adoções de menores de 18 anos.
Assim, vieram à baila dois questionamentos: se as adoções realizadas antes de 1988 e as adoções de maiores de 18 anos podem ser revogadas.
Importante salientar que, atualmente, para que a adoção se consume, é necessário um processo judicial que culminará em uma sentença, já que pelo sistema anterior era possível a adoção por escritura pública.
No caso das adoções realizadas conforme as regras estatutárias, o processo de adoção tramitará em uma Vara da Infância e Juventude e poderá ser de jurisdição voluntária ou contenciosa. Será voluntária nos casos em que os pais naturais, desde logo, consentirem com a adoção ou se já estiverem destituídos do poder familiar. Será de jurisdição contenciosa quando os pais não consentirem, não estiverem destituídos do pátrio poder ou quando houver duas ou mais pessoas interessadas na adoção da mesma criança ou adolescente.
Em qualquer caso, a decisão será inscrita no Cartório de Registro Civil. O registro anterior será cancelado e dele não será fornecida certidão salvo para salvaguarda de direitos de terceiros e mediante decisão judicial, essa regra existe para confirmar a irrevogabilidade da adoção, considerando-a definitiva.
Os efeitos da adoção iniciam-se com o trânsito em julgado da sentença. Exceção é feita aos casos de adoção póstuma, hipótese em que, durante o processo de adoção - ou já declarado pelo adotante a vontade de adotar -, o mesmo vem a falecer, o que ocasiona a retroatividade dos efeitos da adoção à data do falecimento.
Assim, um dos efeitos da adoção é que o adotado passa a compor a família do adotante como filho e de forma definitiva, sendo que, esta situação só será modificada se ficar comprovada nulidade no processo de adoção ou se os novos pais forem destituídos do poder familiar.
Cabe observar que, nem mesmo com o falecimento dos pais adotivos a relação com os pais naturais se restabelece (art. 49, ECA).
No entanto, antes de adentrarmos efetivamente no tema da irrevogabilidade da adoção após o trânsito em julgado, cabe analisar a possibilidade de retratação do consentimento dado pelos pais biológicos na adoção.
Salvo se os pais biológicos forem desconhecidos, destituídos do poder familiar ou falecidos, a adoção pressupõe o seu consentimento, conforme preceitua o art. 45, § 1°, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Ocorre que, pode acontecer de o processo de adoção demorar um longo período de tempo, e, se a criança ou adolescente a ser adotado já estiver na convivência dos pais adotivos - por exemplo, em estágio de convivência - pode ser muito prejudicial à criança ou adolescente se nesse período os pais naturais se retratarem em relação à sua decisão de adotar.
Portanto, cabe a análise de a partir de que momento o consentimento dos pais biológicos se torna definitivo, ou seja, se eles podem se retratar e até quando.
Um dos ritos do processo de adoção é a audiência na qual os pais naturais serão ouvidos pelo juiz. Nesta ocasião o juiz deve advertir os pais, com cautela, sobre a irrevogabilidade da adoção e se os mesmos têm certeza sobre o ato.
O que se sugere é que a partir daí, se a vontade dos pais for declarada livremente, não deveria o juiz permitir a posterior revogação dessa decisão, tornando-a definitiva. Nesse momento, acabaria a participação dos pais biológicos no processo.
Assim, o processo de adoção poderia garantir melhor segurança à criança ou adolescente quanto a seu destino, tendo em vista que todas as decisões no processo e fora dele devem ser tomadas com vistas ao seu melhor interesse.
O Código Civil de 1916 permitia a revogação da adoção pelo próprio adotado ao completar 18 anos. Como o Código de 2002, não tratou dessa possibilidade e como o ECA, em seu art. 48, dispõe expressamente que a adoção é irrevogável, conclui-se que qualquer tipo de adoção, após a sentença transitada em julgado, é irrevogável.
O art. 227, § 6º, da Constituição Federal garante a igualdade plena entre filhos havidos ou não da relação de casamento. Então, da mesma forma que não se pode renunciar ao poder familiar que os pais naturais têm sobre os filhos naturais, o mesmo ocorre na nova relação familiar formada pela adoção. Busca-se, conforme o sistema atual, através do instituto da adoção, imitar a natureza, sendo, portanto, totalmente incompatível a possibilidade de revogação de qualquer tipo de adoção.
Sabe-se atualmente que a paternidade pode ser formada por vínculos biológicos ou não, ou seja, a paternidade pode ser constituída por vínculos morais, psicológicos ou socioculturais[7].
Como o art. 48 do Estatuto é claro no que tange à irrevogabilidade, cabe discorrer sobre as adoções realizadas conforme as regras do Código Civil de 2002, bem como, àquelas realizadas antes da entrada em vigor do Estatuto da Criança e do Adolescente, em 1990, uma vez que, o ECA se aplica somente para Crianças e Adolescentes e o Código Civil abarca as adoções dos maiores de 18 anos.
Sob o amparo do princípio do tempus regit actum e a irretroatividade das leis, há julgado do STJ (REsp n° 26.834-9 RJ), que defende a revogabilidade da adoção realizada antes do ECA, desconsiderando o princípio constitucional da igualdade entre os filhos.
No entanto, há vozes em sentido contrário afirmando que o ECA tem incidência imediata sobre todas as adoções, inclusive as realizadas antes de sua entrada em vigor, sob o fundamento de que não há direito adquirido em relação a um regime jurídico de um instituto de direito como a adoção.
Sérgio Gischkow Pereira em seu artigo A adoção e o direito intertemporal, defendendo a aplicação imediata das normas que tratam sobre o estado da pessoa e da promulgação da Constituição Federal em face do Código Civil no que tange à adoção, discorre que:
Nos pretórios, os arestos sobre a questão sucessória tem proclamado a igualdade do adotivo perante os filhos biológicos, mesmo sendo a adoção pelo sistema do Código Civil e anterior à CF/88: RT 647/173: RTJ 82/152: Revista Jurídica 168/91: IOB 20-91/426. n. 137.
Resta desejar que a resistência emocional e passional à igualdade dos adotivos anteriores à Constituição termine por ceder diante da contundência e caráter pacífico das opiniões doutrinárias e dos tribunais, de resto – o que é relevantíssimo – amparadas em uma visão mais profunda na perspectiva ética na real nobreza de sentimentos e afetos.[8]
Assim, apesar do Código Civil ser posterior ao Estatuto da Criança e do Adolescente e à Constituição Federal, esta deve prevalecer uma vez que é hierarquicamente superior na concepção Kelseniana sobre a estrutura de normas jurídicas.
Muito embora o art. 227, da Constituição Federal trate apenas de Crianças e Adolescentes, o princípio da igualdade deve ser interpretado de forma ampla (estendendo-se aos adotados maiores de 18 anos), pois, o instituto da adoção é nobre e incentivado pelo sistema, sendo que, sua interpretação não pode ser restritiva.
Ademais, dita o art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil que na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, ou seja, se no ordenamento vigora o princípio maior que é o da igualdade, este deve prevalecer.
Acatar a plenitude de efeitos da adoção sem limites de idade é favorecer a maturidade ética da humanidade, por via da melhor abertura da família aos que originalmente não a integram.[9]
Com efeito, a interpretação deve ser ampla, pois condiz com os princípios gerais de direito e, especialmente, com o princípio da dignidade da pessoa humana.
Com a Constituição Federal de 1988, o princípio da igualdade passa a nortear todos os dispositivos legais, os posteriores ou os anteriores à sua promulgação. Pois, desta forma, o conceito de igualdade em matéria de filiação deve garantir uma nova perspectiva no cenário positivo brasileiro[10], perspectiva esta de garantia de princípios basilares da humanidade.
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[1] Concepção Tomista de Pessoa. Revista de Direito Privado, p. 189.
[2] FERNANDES, Milton. Direitos da Personalidade e Estado de Direito, p. 161.
[3] Colisão de Direitos – A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação, p. 59.
[4] Afetividade e Responsabilidade nas Relações de Família. Revista do Advogado, nº 91, jan. 2007, p. 114.
[5] Dos Direitos Humanos aos Direitos Fundamentais, p. 106.
[6] BERLINGUER, Giovanni e GARRAFA, Volnei. O Mercado Humano – A mercadoria final: a comercialização de parte do corpo humano, p. 63.
[7] Sérgio Gischkow Pereira. Algumas considerações sobre a nova adoção. Ajuris, nº 53, p. 78.
[8] A adoção e o direito intertemporal. Igualdade. Ministério Público do Estado do Paraná. Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Criança e do Adolescente, p. 1-4.
[9] Sérgio Gischkow Pereira. Algumas considerações sobre a nova adoção. Ajuris, nº 53, p. 78.
[10] Cláudia Lima Marques. Igualdade entre filhos no direito brasileiro atual. Igualdade. Nº 8, p. 19.