O Contrato de Abertura de Crédito e o Código de Defesa do Consumidor
Resumo
O objetivo do presente trabalho é analisar o contrato de abertura de crédito sob o enfoque do direito do consumidor, suas características, natureza jurídica, classificação, modalidades, aplicação e extinção. Para tanto, traça um breve histórico dos contratos e serviços e bancários, e no tocante à sua aplicação analisa a cédula de crédito bancário, bem como, estuda a aplicação do Código de Defesa do consumidor e seus principais reflexos.
Palavras-chave: Contrato de abertura de crédito, Contrato de Adesão, Cédula de Crédito, Direito do Consumidor.
Abstract
The objective of this work is analyzes the credit agreement under the focus of consumer protection law, their characteristics, legal classification, modalities, application and extinction. To this end, traces a brief history of banking's contracts and services, and in about your application, analyzes the credit facility, as well studies the application of the consumer protection law and their main effects.
Keywords: Credit Agreement, Adhesion Contract, Credit Certificate, Consumer Protection Law.
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*Bacharel em Direito pela Universidade Paulista - Unip, Pós-Graduanda em Direito Empresarial pela Faculdades Metropolitanas Unidas - FMU, Advogada.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho visa analisar o contrato de abertura de crédito sob o enfoque do direito do consumidor. Porém, para tratar do tema é necessário fazer um estudo prévio do contrato bancário, ou seja, como ele se destaca dos demais tipos de contratos, suas características e natureza jurídica.
Posteriormente, será realizado o estudo do contrato de abertura de crédito que é um contrato pelo qual o banco coloca à disposição de seu cliente, determinado crédito a ser utilizado por este, em conformidade com as cláusulas previamente estabelecidas. Analisando seus pressupostos será visto que o objeto do contrato é o crédito, sendo facultado ao creditado (cliente) recebê-lo.
Após o exame da natureza jurídica, classificação e modalidades de contrato de abertura de crédito é imprescindível avaliar a Cédula de Crédito Bancário (CCB). Criada por medidas provisórias, posteriormente instituída pela Lei 10931/04, a CCB nasceu para solver a questão da inexequibilidade dos contratos de abertura de crédito, ante sua não caracterização como título executivo. Sua execução era feita somente mediante ajuizamento de ação monitória. Neste cenário, e mediante a prática questionável dos bancos para que os clientes assinassem notas promissórias para acelerar a execução, grande movimento jurídico se realizou, culminando com a implementação da CCB e reconhecimento de sua cartularidade.
Ultrapassado o debate sobre a execução do contrato de abertura de crédito, é possível estudar os diversos modos de extinção do contrato.
A defesa do consumidor nos contratos bancários reflete evolução histórica, através da qual se percebeu que a autonomia da vontade deve prevalecer, mas deve ser reduzida em função do interesse coletivo. Sendo o contrato de abertura de crédito, um contrato de consumo, este também deve submeter-se aos princípios de direito do consumidor.
A proteção do consumidor neste tipo de contrato é ainda mais relevante, uma vez que o mesmo possui a característica de ser um contrato de adesão, no qual o consumidor apenas participa com sua assinatura, não influencia da confecção de suas extensas e embaraçadas cláusulas contratuais. Ademais, o desequilíbrio financeiro das partes envolvidas é substancial, sendo não rara a presença de cláusulas abusivas que demandam onerosidade excessiva ao correntista, devendo ser declaradas nulas de pleno direito, com o fundamento na proteção conferida pelo Direito do Consumidor.
1. Contratos Bancários: natureza jurídica e características
Antes de adentrar propriamente no tema dos contratos bancários, ou mais especificamente do contrato de abertura de crédito, é necessário estabelecer os parâmetros conceituais do termo contrato, delimitando a natureza jurídica e as principais características do contrato bancário, bem como, a diferença entre contrato bancário e serviço bancário.
Contrato é a norma concreta estabelecida pelas partes, segundo Maria Helena Diniz é “o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial”. Clóvis Bevilácqua conceitua contrato como “acordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar ou extinguir direitos”.
Desta feita, contrato é o negócio jurídico que estabelece obrigações de dar, fazer ou não fazer visando criar, extinguir ou modificar um direito. Os contratos têm força de lei entre as partes, já os acordos devem ser cumpridos (pacta sunt servanda). Ademais, destaca-se a função social do contrato que delimita a liberdade de contratar em função da harmonia entre as partes que devem fazer concessões mútuas ajustando os interesses individuais e os coletivos prevalecendo o social sobre o individual.
Com efeito, as obrigações ajustadas no contrato devem sempre se pautar pela boa-fé objetiva, ou seja, as partes envolvidas devem pautar suas condutas com honestidade e lealdade, do início ao fim do contrato.
O contrato bancário é o acordo formal entre banco e cliente que visa criar, regular ou extinguir uma relação que tem como objeto a intermediação de crédito. De acordo com Celso Marcelo de Oliveira “são negócios jurídicos que, além da relação entre o prestador de serviços/comerciante (banco) e o consumidor/cliente, caracterizam-se pelas regulamentações advindas do Banco Central do Brasil, para cada um dos tipos contratuais permitidos às instituições financeiras (Lei nº 4.595/64).
De fato, a regulamentação específica do contrato bancário é definida pelo Banco Central do Brasil que fixa as características essenciais do contrato a serem obedecidas pelas instituições financeiras. Contudo, estes contratos também devem seguir as normas gerais do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor.
Com efeito, as relações bancárias caracterizam-se por seu conteúdo econômico e o fato de reunir como partes um cliente e um banco, que é, na realidade, uma empresa autorizada a exercer atividades próprias dos bancos, ou seja, não pode funcionar sem a Carta Patente, que deverá ser obtida mediante autoridade competente, sendo subordinado à fiscalização e controle dos órgãos próprios do Poder Público. Sendo o banco fornecedor, seu produto é o dinheiro ou o crédito; sendo o consumidor o creditado. Seus contratos envolvem serviços de massa e são organizados para que as relações jurídicas com os clientes sejam de maneira uniforme e simples, indeterminadamente. O lucro do banco encontra-se justamente na massividade de seus contratos, cujas condições contratuais são previamente fixadas não se admitindo contrapropostas.
Desta forma, o conteúdo econômico e a massividade são características peculiares às operações bancárias. Conteúdo econômico significa circulação de riqueza, envolve dinheiro, mais exatamente, crédito. A massividade constitui a grande escala e os inúmeros tipos de pessoas e volume de capital, os contratos são padronizados, denominam-se, por sua vez, contratos de adesão, que são aqueles nos quais a discussão das cláusulas contratuais pelo cliente é praticamente inexistente. As relações bancárias devem refletir também atos de comércio, ou seja, envolvem intermediação, habitualidade e lucro.
As atividades bancárias podem ser ativas ou passivas, ou seja, serão ativas quando o banco atuar como credor de empréstimos; e serão passivas quando o banco atuar como devedor de contas corrente. Assim, os contratos bancários podem ser de diversas espécies: a) contratos de moeda e crédito, que são aqueles que dizem respeito à administração direta do crédito (abertura de crédito, mútuo financeiro, alienação fiduciária, crédito rural, crédito imobiliário, dentre outros); b) contratos mistos de crédito e serviços (contratos de intermediação bancária ou ordem de pagamento e cobrança, intermediação bancária na emissão e venda de valores mobiliários, entre outros); e, c) contratos de prestação de serviços (custódia de valores, por exemplo).
Nos contratos em geral, quanto à formação, eles podem ser paritários ou de adesão. Nos contratos paritários não há imposição de vontade de uma parte sobre a outra, pois ambas elaboram o contrato, há paridade de ajustes. Nos contratos de adesão uma das partes impõe previamente todas as cláusulas sem que a outra possa participar da elaboração do mesmo. O contrato bancário, na maioria das vezes, tem a natureza jurídica de contrato de adesão. Isto é, geralmente são pré-confeccionados pelo banco com cláusulas gerais e uniformes. Assim, eventuais dúvidas atinentes a um contrato de adesão devem ser interpretadas em favor do aderente (cliente).
Como será visto posteriormente neste trabalho, os contratos bancários submetem-se às normas de direito do consumidor. Desta forma, aplica-se o art. 54, do Código de Defesa do Consumidor a respeito dos contratos de adesão: Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. Ademais, mesmo que haja inserção de cláusula pelo cliente, o contrato não perde sua natureza de contrato de adesão (art. 54, §1º, CDC).
A contratação por adesão e a grande liberdade contratual das instituições financeiras que fazem com que o consumidor seja parte hipossuficiente na relação jurídica contratual. A problemática encontra-se no fato de que, neste sistema, o consumidor fica sujeito a grande incidência de cláusulas abusivas, que são aquelas desproporcionalmente desfavoráveis ao aderente do contrato.
Por fim, conclui-se que o contrato bancário é um negócio jurídico, no qual há acordo de vontades entre banco e cliente, cujo objeto será um crédito, no qual o banco atuará de maneira passiva ou ativa dependendo do tipo de contrato, com algumas peculiaridades como a massividade das operações e a natureza jurídica de contrato de adesão.
2. Contrato de Abertura de Crédito: conceito, natureza jurídica, classificação, utilização, modalidades e extinção
Na lição de Sérgio Carlos Covello, a provável origem do contrato de abertura de crédito teria sido a prática dos cidadãos romanos de utilizarem "o crédito literal para uma promessa de crédito que não era propriamente um mútuo", pois realizado por meio de mera convenção, sem necessidade de tradição.
Pela leitura das diversas definições empregadas pelos doutrinadores, percebe-se que o conceito do contrato de abertura de crédito, não se afasta do significado literal do instituto.
Nas palavras de Paulo Maximilian Wilhelm Schonblum:
"a abertura de crédito, embora tenha sua autonomia e peculiaridade, é mais conhecida no cotidiano bancário por uma de suas espécies, o contrato de "cheque especial", sempre vinculado a conta corrente".
Neste sentido, percebe-se que o contrato em tela, é quase que na verdade, uma extensão do contrato de conta corrente bancária, por estarem usualmente vinculados, sendo, portanto, um instrumento de contratação atípico de feições próprias.
Nas palavras de Maria Helena Diniz:
"...é o contrato pelo qual o banco (creditador) obriga-se a colocar à disposição do cliente (creditado) ou de terceiro, por prazo certo ou indeterminado, sob cláusulas convencionadas, uma importância até um limite estipulado, facultando-se sua utilização no todo ou parceladamente, porém a quantia deverá ser restituída, nos termos ajustados, acrescida de juros e comissões, ao se extinguir o contrato".
Quanto ao aperfeiçoamento do contrato de abertura de crédito, esclarece Rodrigo Alves da Silva:
"...decorre do consenso entre as partes, assumindo o banco o compromisso de prestar o crédito ao creditado, podendo o creditante exigir a concretização de dada prestação, independentemente da tradição do dinheiro ou de outro qualquer ato".
Como percebemos, a contratação somente se aperfeiçoa com a livre manifestação de vontade, "cujo silêncio não tem o condão de celebrar o ato jurídico, mormente diante das condições e cláusulas ditadas pela parte economicamente mais forte, acarretando prejuízo sem igual ao consumidor".
Na execução deste contrato, estabelece-se uma relação jurídica de débito e crédito entre banco e cliente, apurando-se ao final do contrato o saldo das operações, definindo-se o pólos dessa relação: o credor e o devedor. O cliente utiliza-se da importância creditada segundo as modalidades convencionadas no contrato. Conforme será abordado, consigna-se que a cobrança de juros e encargos deverá ocorrer dentro dos patamares exigidos pela lei, devendo-se informar previamente o cliente desses valores.
Neste sentido, é possível verificar certos pressupostos inerentes ao contrato de abertura de crédito:
a) A tradição não pressupõe o contrato, tendo em vista que a obrigação bancária consiste apenas em colocar o numerário à disposição do creditado.; Sendo esta, à propósito, a principal característica que o distingue do mútuo. b) Mesmo sendo sua utilização faculdade para o creditado, este pagará por tal serviço, por meio de comissão e pelos juros incidentes no valor efetivamente utilizado, sendo possível que esta cobrança seja avençada por outro meio;c) É também essencial que o numerário esteja à disposição do creditado a qualquer momento, mesmo que ele não o utilize com frequência, sob pena de responsabilidade civil do Banco; d) Pode ser apontada como modalidade de financiamento;e) Como frequente nos contratos bancários, o objeto contratual é o crédito, sendo mera faculdade do creditado recebê-lo.
Quanto à sua natureza jurídica, a doutrina moderna reconhece as semelhanças do contrato de abertura de crédito com diversos contratos típicos, a maior analogia sem dúvida é o mútuo, todavia, há que se conhecer sua essência tão particular.
"De outra parte, se se quisesse admitir em nosso ordenamento a figura do mútuo consensual, a esta não poderia jamais reportar-se a abertura de crédito, porque diversa é a causa em um e em outro negócio; enquanto que na abertura de crédito a falta de utilização da soma creditada não tem significado de inadimplemento contratual, o mesmo não se pode dizer se o mutuário omitisse de fazer as próprias somas mutuadas, porque o contrato faltaria à sua função".
Ensina Nelson Abrão que "na realidade, a essência da abertura de crédito repousa no fato de o banco manter a soma à disposição do creditado, que poderá dela se utilizar ou não. Trata-se, pois, de contrato sui generis (...)".
Orlando Gomes é categórico, quando afirma que "trata-se de contrato típico. Sua essência consiste na atribuição ao creditado do poder de pretender do banco a prestação de certa soma, etc".
E é justamente a atribuição ao creditado de um tal poder, "que constitui a conotação essencial da abertura de crédito e a distingue dos outros contratos de crédito" .
No que tange à sua classificação, a doutrina é uníssona ao dizer que a abertura de crédito é um contrato:“consensual, pois não é necessária a tradição, a simples disponibilização do crédito ao creditado torna o contrato válido e eficaz”; oneroso, pois resulta em obrigações para ambas as partes, qual seja o do banco, em colocar a soma à disposição do creditado e este, por sua vez, em caso de efetiva utilização, remunerar o creditante mediante comissão e juros; bilateral, em decorrência do desdobramento de sua onerosidade; de execução continuada, “vez que sua execução se fraciona em diversas prestações - mesmo em se tratando de uma única faculdade - prestações estas que não tem tempo certo para serem efetuadas” e não solene, uma vez que não requer, para sua constituição, nenhuma forma especial.
Com efeito, Giácomo Molle enfatiza que: "É de uso, todavia, dos bancos, que o cliente requeira o crédito em modelos para tal predispostos e que o banco o conceda em um documento que contenha as condições do contrato”.
Já evidenciou-se que a essência deste contrato consiste na atribuição ao creditado do poder de pretender do banco a prestação de certa soma em dinheiro.
Celso Marcelo de Oliveira complementa:
"...os atos de utilização do crédito constituem mera execução do contrato, sendo necessário conjugá-lo ao de conta corrente para que os saques se realizem mediante cheques e a disponibilidade possa ser continuamente renovada".
Quanto a sua utilidade, continua lecionando:
"A utilização verifica-se mediante saques na conta, que criam, para o creditado, novas obrigações, como a de pagamento de juros sobre o saldo devedor e a restituição das quantias utilizadas. Não tem o banco a faculdade de cortar o crédito no curso do contrato, e, se este é por tempo indeterminado a rescisão deve ser prescindida de aviso. É possível, entretanto, determinar a utilização do crédito até certa data, ou a regularidade dos negócios do creditado."
Ainda tratando de sua utilização prática, o contrato de abertura de crédito poderá ser simples ou em conta corrente.Será simples, segundo doutrina Maria Helena Diniz, quando:
"...o creditado puder utilizar o crédito sem, contudo, ter a possibilidade de reduzir parcialmente, com entradas, o montante do débito. A disponibilidade reduzir-se-á na medida do uso, se não sacar de uma só vez a soma colocada à sua disposição."
Já na abertura de crédito em conta corrente, nas palavras de Nelson Abrão"...a par das retiradas que faz, pode o creditado efetuar reposições, de molde a restabelecer a disponibilidade em seu favor...".
Vale dizer que as instituições financeiras tratam a abertura de crédito em conta corrente como crédito rotativo, o que é reconhecido por parte da doutrina, a exemplo Arnaldo Rizzardo e o Superior Tribunal de Justiça.
O contrato de abertura de crédito poderá, ainda, ser nas modalidades a descoberto (na prática, esta modalidade é utilizada nos casos de abertura de crédito para pessoas físicas, com contratação de credito de baixo valor, onde o ingresso em juízo para cobrança sequer se justificaria) ou garantida. Nesta primeira, também chamada por caixa ou em branco, o banco concede o crédito levando em conta unicamente a confiança que o creditado lhe inspira, baseando-se no seu crédito pessoal.
A abertura de crédito garantida, assim o será, quando o banco exigir penhor, hipoteca, retenção de valores, caução, fiador ou avalista (garantias reais), mas poderá exigir ainda, como forma de garantias, os seguros de vida pactuados pelo creditado em favor do creditador, cartas de fiança, títulos de obrigações cambiais vencíveis à vista e avais de terceiros (garantias fidejussórias).
Neste cenário, Nelson Abrão ressalta a importância de se identificar o momento em que se deve estar presente a garantia, ou em outras palavras, quando nasce e se extingue a garantia, esclarecendo que esta "...deve preexistir ao surgimento do débito, que ocorre com a efetiva utilização das quantias pelo creditado".
Já no que toca à extinção da garantia, Orlando Gomes valiosamente expõe:
A garantia, real ou fidejussória, não se extingue senão quando cessa a relação principal. Permanece íntegra até se extinguir o contrato, prestada, como é, para assegurar o pagamento de débitos cujo montante somente se define no momento da extinção. Pouco importando, assim, que o creditado efetue reembolsos para recuperação da disponibilidade; a garantia real não se reduzirá proporcionalmente".
Todavia, vale dizer que na prática, a forma atual de formalização desse contrato, se faz por meio da cédula de crédito bancário, na linguagem usual, tratada por "CCB".
A Cédula de Crédito Bancário advém da Medida Provisória 1.925, instituída em 14 de outubro de 1999 e sucessivamente reeditada até a Medida Provisória 2.160-25, de 23/8/2001, por fim convertida na lei 10.931 de 02 de agosto de 2004.
Até a edição das medidas provisórias, posteriormente abrangidas pela Lei 10.931/04, a insegurança das instituições financeiras fazia com que escasseassem as concessões de crédito, uma vez que a execução desse tipo de contrato somente era possível através de ações monitórias, o que encarecia os custos das operações bancárias e resultava, obviamente, numa recessão econômica.
Antes dos referidos institutos, a figura da CCB não existia e sobre os contratos de abertura e concessão de credito, em geral, aplicava-se a Súmula 233 do STJ: “O contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato de conta-corrente, não é titulo executivo”.
Nos termos do artigo 26 da referida lei:
"A Cédula de Crédito Bancário é título de crédito emitido, por pessoa física ou jurídica, em favor de instituição financeira ou de entidade a esta equiparada, representando promessa de pagamento em dinheiro, decorrente de operação de crédito, de qualquer modalidade".
As principais argumentações dos desembargadores residia em dizer que os extratos eram fornecidos pelo próprio credor, portanto unilaterais. Não obstante, não é dado às instituições de crédito a faculdade de criar seus próprios títulos executivos, prerrogativa própria da Fazenda Pública.
Como forma de driblar a Súmula 233, as instituições financeiras passaram a exigir no ato da assinatura dos contratos, que os clientes também assinassem notas promissórias. Muitas vezes eram assinadas em branco, para que os bancos tivessem a liberdade de atualizar os valores no momento da execução.
Em resposta à esta manobra, o STJ lançou mão da Súmula 258: “A nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou”. Neste sentido, criou-se a orientação de que notas promissórias apresentadas não tinham o condão de dotar executividade aos títulos de crédito.
Sancionada a Lei 10.931/2004, cria-se a figura da CCB, conferindo-lhe caráter de título executivo extrajudicial, restando superadas as súmulas 233 e 258.
Já o artigo 28, adiciona os requisitos que formam o título de crédito:
“A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2º”.
Em julgado relativamente recente, a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça,durante análise do recurso repetitivo n. 1.291.575 (PR -2011/0055780-1), decidiu que a cédula de crédito bancário é título executivo extrajudicial, representativo das operações de qualquer natureza, sendo que o documento pode ser emitido para comprovar operações em conta-corrente, incluindo crédito rotativo e cheque especial (contratos de abertura de crédito), sedimentando a discussão sobre a exequibilidade do contrato de abertura de crédito.
Via de regra, as instituições financeiras estabelecem cláusulas gerais que regem os contratos de abertura de crédito, através dos quais os bancos disponibilizam valores destinados aos seus clientes, sendo a CCB o instrumento que se destina a documentar tais operações e munir as instituições financeiras com maiores garantias, dispensando a constante celebração de novos contratos, de modo que aos creditados, o crédito fica disponível de modo automático.
No tocante à extinção do contrato de abertura de crédito, respeitável parte da doutrina enumera como causas: a) vencimento do prazo contratual; b) incapacidade ou morte do creditado, se pessoa física; c) dissolução da pessoa jurídica, que figura como creditado; d) dissolução do banco creditador, mas os direitos e os deveres deverão ser solvidos na instância judicial do competente processo liquidatório; e) interpelação judicial, se o contrato não tiver prazo determinado para seu vencimento; f) advento de cláusula resolutiva expressa, determinando que se extinguirá o presente contrato por protesto de título contra o creditado ou qualquer fiador; ajuizamento contra o creditado ou fiador de processo de execução, de falência, pedido pelo creditado ou por fiador de recuperação judicial ou extrajudicial; g) resilição unilateral, prevista no contrato, pelo banco mediante aviso prévio para encerramento da conta, com apuração imediata do saldo devedor, dada por carta registrada e independentemente de interpelação judicial; ou por qualquer das partes por justa causa; h) falência ou insolvência do creditado; i) impossibilidade superveniente de o banco dar curso a prestação; j) falta da garantia prometida se, se estipulou abertura de crédito garantida e k) esgotamento de crédito, se for simples a abertura.
Sergio Carlos Covello, acrescenta:
"Inequívoco que o fator determinante da extinção se divide naquele de cunho natural e numa circunstância envolta na dinâmica do negócio, com a própria intenção que resulta da manifestação de vontade das partes interessadas. De qualquer maneira, o seu panorama espalha efeitos tanto em relação ao cliente como propriamente no tocante à instituição financeira, diante da causa provocando a ruptura do negócio e delimitando o retorno ao estado anterior ou no pressuposto inadimplemento, utilizada a via adequada colimando a cobrança."
Por fim, imperativo esclarecer, que a má utilização do credito concedido, por si só, não autoriza o encerramento do contrato firmado, "mas é preciso que se demonstre à instituição a falta de capacidade inerente ao cliente, na assunção de sua responsabilidade, não significando a tomada de posição, ao arrepio da legislação". Assim sendo, não se permite ao creditante, sob argumento de estar negativa a conta, realizar descontos dos vencimentos do creditado, ou ainda, requerer o cancelamento do contrato, embora a falta de pagamento de juros e comissões reiteradas vezes pelo creditado constitua motivo para sua extinção.
3. Relação de Consumo nos Contratos Bancários
A defesa do consumidor visa assegurar a dignidade humana, sendo direito fundamental previsto no art. 5º, XXXII, da Constituição Federal, regulamentado principalmente pelo Código de Defesa do Consumidor. A necessidade da defesa legal, administrativa e judicial do consumidor é fruto de evolução histórica através da qual se percebeu que a autonomia da vontade deve prevalecer, mas deve ser reduzida em favor do interesse social, através de um certo intervencionismo Estatal nos contratos, impondo-se um novo paradigma: o princípio da boa-fé objetiva.
Consumidor é aquele que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, bem como todos aqueles que intervierem na relação de consumo (art. 2º, Código de Defesa do Consumidor). Por outro lado, fornecedor é toda pessoa que desenvolver atividade de produção montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços (art. 3º, Código de Defesa do Consumidor). Assim, em todo negócio jurídico em que há um consumidor e um fornecedor estará presente uma relação de consumo, e esta deverá ser regida pelas normas específicas de Direito do Consumidor.
Com efeito, o §2º, do art. 3º, do Código de Defesa do Consumidor inclui no conceito de fornecedor os serviços bancários: Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. O Código de Defesa do Consumidor traz essa disposição expressa para que fique clara a existência da relação de consumo nos contratos bancários, uma vez que, o dinheiro em si não é objeto de consumo, porém, ao funcionar como elemento de troca a moeda assume a natureza de bem de consumo. Ademais, pelo Código Civil, o dinheiro é considerado bem juridicamente consumível (art. 86, CC).
Desta forma, o contrato bancário é um contrato de consumo, e, portanto, submete-se às suas regras. Nos contratos de adesão, como visto anteriormente, o fornecedor confecciona as cláusulas previamente e o consumidor adere ao contrato sem realizar alterações substanciais. Neste tipo de contrato a transparência das informações, a ampla informação, o conhecimento prévio das cláusulas, a interpretação mais favorável ao consumidor e a nulidade das cláusulas abusivas são regras essenciais para a proteção do consumidor (art. 46/47 e 51, CDC).
As cláusulas abusivas, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor são aquelas que estabelecem obrigações desproporcionais, que deixam o consumidor em desvantagem exagerada e são incompatíveis com a boa-fé e a equidade. Elas estão definidas no rol do art. 51, do Código de Defesa do Consumidor e são nulas de pleno direito se estiverem presentes no contrato bancário.
Celso Marcelo de Oliveira elenca alguns exemplos de cláusulas abusivas frequentemente presentes nos contratos bancários, como por exemplo: a) num contrato com prazo determinado, é estipulado que este renova-se automaticamente, com alterações do valor do crédito, caso o cliente não se manifeste em sentido contrário, após receber o aviso de renovação por carta endereçada ao cliente pelo banco; b) previsão de cobrança de encargos financeiros, sem que se explicite quais são estes encargos; c) previsão de debitar na conta do cliente demais despesas decorrentes do contrato, sem que fique claro quais são estas despesas; d) incidência automática de honorários advocatícios e ônus sucumbenciais, nos casos de intervenção judicial pela falta de pagamento por parte do cliente.
Todas estas cláusulas acima mencionadas são bons exemplos de cláusulas abusivas e devem ser nulas de pleno direito se estiverem presentes no contrato, inclusive com a relativização do princípio pacta sunt servanda, que rege os contratos privados, significando que os acordos devem ser cumpridos. É neste sentido a jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça.
3.1 Relação de Consumo no Contrato de Abertura de Crédito
Conforme mencionado anteriormente não há dúvidas sobre a incidência do Código de Defesa do Consumidor nos contratos bancários. Sendo o contrato de abertura de crédito um contrato de consumo este também deve submeter-se aos princípios de direito do consumidor.
A abertura de crédito é um contrato pelo qual o banco (fornecedor) coloca à disposição do cliente (consumidor) determinado crédito a ser utilizado por este em conformidade com as cláusulas previamente estabelecidas. Logo, é um contrato bilateral no qual o fornecedor não pode modificar posteriormente suas cláusulas e nem lançar mão de cláusulas abusivas.
De fato, neste tipo de contrato bancário é comum o banco utilizar-se de cláusulas abusivas, uma vez que, como na maioria dos contratos bancários, o contrato de abertura de crédito é um contrato de massa, no qual as cláusulas são extensas e previamente estipuladas de maneira uniforme pelo banco, para todos os clientes.
A fim de proteger o consumidor nestes tipos de contratos, o Código de Defesa do Consumidor prevê princípios como a boa fé objetiva, a equidade, a transparência e a confiança. Com efeito, a aplicação desses princípios no contrato de abertura de crédito é essencial, pois trata-se de um contrato relacional, que tem por base uma relação de tratos sucessivos.
Uma das práticas abusivas comuns das instituições bancárias é a venda casada., pois corriqueiro que os bancos condicionem a concessão do crédito, mediante à compra de um título de capitalização, apólice de seguro, etc. O banco não pode exigir que o consumidor adquira um outro produto para a abertura da conta, o que é vedado expressamente pela norma do art.39, II do Código de Defesa do Consumidor, bem como, o art. 5º, II e IV da Lei nº 8137/90 que trata dos crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, uma vez que o consumidor não pode ser obrigado à consumir aquilo que não deseja.
Muitas vezes também, o banco apropria-se de valores positivos de seus clientes, em aplicações e cadernetas de poupança para a liquidação de débitos junto ao banco, conforme citado anteriormente no tocante à extinção do contrato, prática totalmente abusiva.
Outra situação muito como ocorre quando o cliente não consegue identificar o que está sendo debitado de sua conta, nestes casos ele pode valer-se de ação de prestação de contas com fundamento no princípio da informação adequada e clara, previsto no art. 6, III, do CDC, e se houver algum erro, o banco deve restituir o valor debitado.
Muitas vezes, nos contatos de abertura de crédito fica estipulado que, no caso de inadimplemento por parte do consumidor, será aplicada multa de 10% sobre o saldo devedor. Esta cobrança é ilegal, pois, o art. 52, §1º, do CDC, determina que o valor da multa deverá ser de 2% do valor da dívida. Ademais, esta cláusula também ofenderia o art. 51, § 1º, inciso III, por se tratar de obrigação excessivamente onerosa ao consumidor.
Outra questão rotineira é a negativação do nome do creditado. A Portaria nº 3 da Secretaria de Direito Econômico, expedida em 15.03.2001, regula o Art. 51 do CDC, que impossibilita a negativação do nome do devedor enquanto perdurar a discussão judicial do contrato e da dívida remanescente. A regra visa evitar abuso das instituições, ou de terceiros que recebam a incumbência da cobrança, visto que é de respeitar o amplo contraditório.
Por fim, uma das práticas abusivas mais praticadas é a capitalização de juros, ou seja, aquela onde incorpora-se os juros ao valor principal formando um novo valor e sobre este valor, incidindo novamente os juros. Esta prática somente pode ser aplicada se houver expressa disposição legal. No caso do contrato de abertura de crédito não há disposição expressa, então se houver capitalização de juros, o consumidor estará diante de clausula abusiva, nula de pleno direito.
Desta forma, identificadas cláusulas abusivas no contrato de abertura de crédito este deverá ser revisado para que seja redigido sob as regras e princípios do direito do consumidor.
CONCLUSÃO
As instituições bancárias desempenham no sistema financeiro, um papel crucial no que diz respeito ao desenvolvimento da economia, e a sua inexistência não permitiria a circulação da moeda, sendo também mais difícil a criação de mercados e a circulação de bens e serviços.
Os bancos são também fundamentais na intermediação financeira, isto é, recolhem a poupança de quem possui recursos excedentários, disponibilizando estes a quem necessita. Sem esta operação, a capacidade de investir dos particulares e das empresas ficaria muito limitada.
Esse sistema não atende tão somente às necessidades de crédito das pessoas, mas também propicia segurança e fomento ao desenvolvimento da sociedade, e nesse cenário moderno do crédito como instrumento indispensável na participação do mercado de consumo, que as instituições financeiras criaram diversas espécies de serviços e contratos bancários.
Nesse contexto, podemos conferir especial destaque ao contrato de abertura de crédito, que nas duas últimas décadas tornou-se um contrato indispensável à satisfação das necessidades creditícias imediatas dos consumidores, sejam estas pessoas físicas ou jurídicas.
Daí a relevância da análise do assunto, pois se não bastasse o interesse para o ramo do direito empresarial bancário, grandes são suas consequências diretas e indiretas no mercado de consumo. O legislador é incisivo ao incluir os serviços bancários, entenda-se aí, todos os tipos de serviços e contratos bancários, no artigo 3º, parágrafo 2º, do referido instituto, no conceito de serviço.
Importante dizer, que não existem quaisquer circunstâncias que incompatibilizem os serviços bancários com as relações de consumo, devendo aquelas ser inseridas como objeto destas, uma vez que, em seu espírito, estão presentes todos elementos e características inerentes às relações consumeristas.
Neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que em 12 de maio de 2004, aprovou a Súmula 297, que diz: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".
Com efeito, a análise da modalidade contratual trazida pelo presente artigo, vista também pelo enfoque do direito consumerista, que se diga das abusividades muitas vezes impostas pelas instituições financeiras quando da concessão creditícia, merecia especial análise, embora não seja possível o pleno esgotamento da temática.
REFERÊNCIAS
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DINIZ, Maria Helena.Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 30.
BEVILÁCQUA, Clóvis. Código Civil Comentado. Vol. IV. Belo Horizonte: Paulo de Azevelo Ltda., 1958, p. 363.
MARTINS, Sérgio Pinto. Instituições de Direito Público e Privado. 10ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 257.
Idem, p. 257.
Ibidem, p. 258.
COVELLO, Sérgio Carlos. Contratos Bancários. 4ª ed. São Paulo: Leud, 2001, p. 125.
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Teoria Geral dos Contratos: tratado de direito bancário. Campinas: LZN Editora, 2002,p. 119.
SCHONBLUM, Paulo Maximilian Wilhelm. O Novo Direito Empresarial. Contratos Bancários. 2ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, 2005,p. 50.
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Op. cit.,p. 180.
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Contratos Bancários e o Código de Defesa do Consumidor: análise da decisão do Supremo Tribunal Federal na adin nº 2.591. São Paulo: Lex Editora, 2006, p. 177.
ABRÃO, Nelson. Direito Bancário. 9ª ed. rev., ampl. e atual. Por Carlos Henrique Abrão. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 56.
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Op. cit., p. 179.
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Teoria Geral dos Contratos: tratado de direito bancário. Campinas: LZN Editora, 2002,p. 112.
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Contratos Bancários e o Código de Defesa do Consumidor: análise da decisão do Supremo Tribunal Federal na adin nº 2.591. São Paulo: Lex Editora, 2006, p. 120/121.
SILVA, Rodrigo Alves da.Cláusulas Abusivas nos Contratos Bancários de Adesão. Campinas: Minelli, 2002, p. 16 /17.
COVELLO, Sergio Carlos. Contratos Bancários. 4ª. ed. São Paulo: Leud, 2001, p. 256.
SCHONBLUM, Op. cit., p. 97.
DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos, 4º vol. 6. ed.São Paulo: Saraiva, 2006. p.701.
SILVA, Rodrigo Alves da.Op. cit., p. 133.
ABRÃO, Nelson. Op. cit., p. 160.
Novamente é valido que se recorra às lições de Sergio Carlos Covello (Op. cit., p. 257): " A frase 'pôr à disposição do cliente ou de terceiro creditado certa importância pecuniária" exprime que, concluído o contrato, o creditador se obriga, desde então, a conceder o crédito ao outro contratante, ou a terceiro, pelos fundos existentes em seu patrimônio ate a concorrência do limite indicado. O creditado adquire, de imediato, o direito de dispor (não o direito à propriedade como ocorre no empréstimo) da soma pecuniária posta em seu favor, sendo-lhe permitido, quando queira, tornar atual a obrigação do Banco".
Fran Martins, assim comenta a dita remuneração: " O creditado não será, contudo, obrigado a utilizar todo o crédito posto à sua disposição, não fazendo a utilização total da soma creditada, os juros serão pagos apenas pelas importâncias empregadas". (MARTINS, Fran.Contratos e Obrigações Comerciais. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010).
"...o Banco deve estar sempre preparado para pagar, isto é, deve ter constantemente em seu poder a provisão pecuniária suficiente para, a qualquer momento, honrar a obrigação assumida" (COVELLO, Sergio Carlos. Op. cit., p. 257).
MOLLE, Giácomo. I Contratti Bancari, Milão, 1973,p. 170, apud ABRÃO, Nelson. Direito Bancário.15. ed., rev., ampl. e atual. por Carlos Henrique Abrão. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 161.
ABRÃO, Nelson. Op. cit.,p.164.
GOMES, Orlando. Contratos. 26. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 338.
MOLLE, Giácomo. I ContrattiBancari. Milão, 1973,p. 170, apudABRÃO, Nelson. Op. cit., p. 162.
SCHONBLUM, Paulo Maximilian Wilhelm. Op. cit. p. 108.
MESSINEO. Dottrina Generale Dell Contratto. Milão, 1948. p. 249, apud SCHONBLUM, Paulo Maximilian Wilhelm. Op. cit. p. 110.
MOLLE, Giácomo. I ContrattiBancari. Milão, 1973,p. 170, apud ABRÃO, Nelson. Op. cit., p. 163.
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Teoria Geral dos Contratos: tratado de direito bancário. 1. ed.Campinas: LZN, 2002. p. 143.
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Op. cit., p. 144.
DINIZ, Maria Helena. Op. cit. p. 702.
ABRÃO, Nelson. Op. cit., p. 166.
Neste sentido também é a lição de Orlando Gomes (Op. cit. p. 340): "Na abertura de crédito conjugada à conta corrente, o creditado tem o direito de efetuar reembolso, utilizando novamente o credito reintegrado".
RIZZARDO, Arnaldo. Contratos de Crédito Bancário. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 374.
"PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO ROTATIVO. AUSÊNCIA DE EXEQUIBILIDADE DO TÍTULO. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO EM SEDE DE EMBARGOS À ARREMATAÇÃO. POSSIBILIDADE. NULIDADE ABSOLUTA DA EXECUÇÃO...."(STJ - REsp 776272 SC (2005/0139802-0); rel. Luis Felipe Salomão; 24/08/10)
ABRÃO, Nelson. Op. cit., p. 166.
DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 703.
ABRÃO, Nelson. Op. cit., p. 167.
GOMES, Orlando. Op. cit., p. 340
IOB 1997, 3/13.847.
DIREITO BANCÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO VINCULADA A CONTRATO DE CRÉDITO ROTATIVO. EXEQUIBILIDADE. LEI N. 10.931/2004. POSSIBILIDADE DE QUESTIONAMENTO ACERCA DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS ELATIVOS AOS DEMONSTRATIVOS DA DÍVIDA. INCISOS I E II DO § 2º DO ART. 28 DA LEI REGENTE.1. Para fins do art. 543-C do CPC: A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial, representativo de operações de crédito de qualquer natureza, circunstância que autoriza sua emissão para documentar a abertura de crédito em conta-corrente, nas modalidades de créditorotativo ou cheque especial. O título de crédito deve vir acompanhado de claro demonstrativo acerca dos valores utilizados pelo cliente, trazendo o diploma legal, de maneira taxativa, a relação de exigências que o credor deverá cumprir, de modo a conferir liquidez e exequibilidade à Cédula (art. 28, § 2º, incisos I e II, da Lei n. 10.931/2004).2. No caso concreto, recurso especial não provido.(STJ - Resp. Nº 1.291.575 - PR (2011/0055780-1); rel. Luis Felipe Salomão; 14/08/13).
DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 706. eABRÃO, Nelson. Op. cit., p. 169.
COVELLO, Sérgio Carlos. Op. cit., p. 258.
ABRÃO, Nelson. Op. cit., p. 170.
Idem, p. 170.
SILVA, Rodrigo Alves da.Op. cit., p. 72.
COVELLO, Sergio Carlos.Op. cit., p. 196.
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Teoria Geral dos Contratos: tratado de direito bancário. Campinas: LZN Editora, 2002,p. 124.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO.REVISIONAL. PACTA SUNT SERVANDA. RELATIVIZAÇÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO.CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. PACTUAÇÃO EXPRESSA. FUNDAMENTOCONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DO REEXAME DA QUESTÃO EM SEDE DERECURSO ESPECIAL.1. A legislação consumerista permite a manifestação acerca daexistência de eventuais cláusulas abusivas, relativizando oprincípio do pacta sunt servanda.2. Se a capitalização mensal foi afastada em razão dainconstitucionalidade da Medida Provisória 1.963-17/2000 (em vigorcomo MP n. 2.170-36/2001), não cabe recurso especial para revisar aquestão.3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 349273 / RN; rel. João Otavio de Noronha; 07/10/2013).
caracterizada quando um fornecedor de produtos ou serviços condiciona que o consumidor só pode adquirir um produto, caso adquira um segundo.
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Código de Defesa do Cliente Bancário: manual de defesa dos direitos dos consumidores dos serviços e contratos bancários, consórcios e SFH. 2ª ed. Campinas, SP: LZN, 2006, p. 23.
ABRÃO, Nelson. Op. cit., p. 170